最高人民法院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《施工合同司法解释》）实施以来，挂靠情形下的实际施工人能否适用《施工合同司法解释》第26条之规定，越过被挂靠单位直接向发包人主张权利，一直是个热议的话题。2017年最高人民法院作出的关于天津建邦地基基础工程有限公司与中冶建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷案《民事裁定书》（【2017】最高法民申3613号）中认为，《施工合同司法解释》第26条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形。这一论断无疑把挂靠情形下企望通过司法途径寻求公力救济的实际施工人推到了墙角。那么，挂靠情形下实际施工人究竟该如何主张自己的权利呢？笔者拟结合前述案例，通过本文对这个问题作一探讨。
在建设工程领域，挂靠是个约定俗成的概念。司法实践活动中，通常把“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同”的行为界定为“挂靠”。简单来说“挂靠”就是“借名”。关于“实际施工人”的概念，最高人民法院民一庭编著的《施工合同司法解释的理解与适用》一书中，将其定义为：实际施工人是指无效合同的承包人，包括借用建筑施工企业资质的名义承接建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人等情形。也即实际施工人存在的情形主要包括：挂靠、非法转包、违法分包这三类。
那么，同为实际施工人，为何《施工合同司法解释》第26条仅适用于非法转包和违法分包情况，而不适用于挂靠情形呢？笔者认为，这要从非法转包、违法分包与挂靠的本质区别上去理解。
首先，实际施工人介入工程项目的阶段不同：非法转包、违法分包行为发生于合法的施工企业承包工程之后；而挂靠行为起始于有资质的施工企业参与投标、订立施工合同之前。挂靠人借用资质后，通常从工程项目招标阶段就开始介入了，且为获取项目建设进行了大量投入。
其次，实际施工人在施工活动中所建立的法律关系不同：在非法转包、违法分包情况下，发包人与转包人（总承包人）之间、转包人（总承包人）与实际施工人之间存在三方主体的两个连环承接施工合同关系；而在挂靠情形下，并不存在这种三方连环施工合同关系，存在的只是发包人与被挂靠企业明面上的施工合同关系。如果发包人明知实际施工人存在并予以认可，这种情况下，发包人与实际施工人则可能形成事实上的施工合同关系。
再次，《施工合同司法解释》第26条之所以能突破合同相对性的原则，赋予非法转包、违法分包情况下的实际施工人直接向发包人提起诉讼的权利，其法理基础是《合同法》第73条关于代位权的规定。而债权人行使代位权的前提是债权人、债务人、次债务人三者之间存在连环债权、债务关系。正是由于在挂靠情形下，发包人、被挂靠企业、实际施工人三者之间不存在连环承接施工合同关系，也就不存在因施工合同履行引发的连环债权、债务关系。
所以，2018年12月29日最高人民法院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第25条将挂靠情形下的实际施工人排除在可提起代位权诉讼的范围之外了。
回到前述案例，我们看到，最高人民法院在《民事裁定书》中对《施工合同司法解释》第26条不适用于挂靠情形下实际施工人的论述是设置了一个重要前提的，也即是：建邦公司并未提供证据证明其与中冶公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此，即便认定建邦公司为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方中冶公司主张建设工程合同权利。由此，笔者认为挂靠情形下的实际施工人能否向发包人直接主张民事权利，最重要的评判标准就是“实际施工人与发包人之间是否形成了事实上的建设工程施工合同关系”。也就是说，最高人民法院的案例并不是完全否定了挂靠情形下实际施工人的诉讼主体地位，而只是相对否定了其诉讼主体地位。只要实际施工人与发包人“形成了事实上的建设工程施工合同关系”，人民法院对这种事实合同关系是认可的，那么，实际施工人即具有合法的诉讼主体地位，其便可以自己名义向发包人主张合同权利。
在挂靠情形下，存在发包人与被挂靠企业的名义上的施工合同关系。如果发包人对实际施工人借用被挂靠企业名义签订施工合同的情况是明知的，并对这一行为是认可和接受的，在此情况下，则实际施工人已取代被挂靠企业与发包人形成了事实上的权利义务关系。《合同法》第36条明确承认这种事实上的合同关系。基于这种事实合同关系，实际施工人即可向发包人主张权利，否则有违法理和公平原则，不利于对实际施工人权益的保护。
我们对合同相对性原则的理解，不能片面地局限于书面合同，它理应包括事实合同关系。从这层意义上讲，挂靠情形下的实际施工人基于与发包人形成的事实上的施工合同关系，向发包人直接主张合同权利，并未突破合同相对性原则。
既然挂靠的实际施工人向发包人直接主张权利的前提是双方形成了事实上的施工合同关系，那么，如何建立这种事实上的施工合同关系就成为问题的关键。这种关系的建立一方面有赖于发包人对挂靠的实际施工人的明知、认可和接受，另一方面取决于挂靠的实际施工人的自身实力和躬体力行。
挂靠的实际施工人与发包人形成事实上的施工合同关系，一般有两种情况：一种是在工程项目招标时、订立施工合同之前，挂靠的实际施工人与发包人已接洽并达成一致意见后，找符合工程资质要求的施工企业进行挂靠，以该被挂靠企业的名义与发包人签订施工合同，在此情况下，应认为发包人自始至终“明知”挂靠的实际施工人的存在。另一种情况是事后的“明知”，即挂靠的实际施工人先与被挂靠单位达成挂靠合意，再以被挂靠单位的名义与发包人签订施工合同。发包人在合同签订后的工程施工过程中知晓了该挂靠事实，但发包人并没有提出异议，也没有依据《施工合同司法解释》第1条的规定提出确认合同无效，此即应视为发包人对挂靠行为的接受和认可。在前述两种情况下，发包人明知挂靠事实，出借资质的施工企业仅为名义上的合同相对方，由此应认定挂靠的实际施工人与发包人之间达成了合意，直接形成了事实上的建设工程施工合同关系，发包人与挂靠的实际施工人均具有受合同拘束的意思。挂靠的实际施工人得以直接向发包人主张权利。
根据最高人民法院前述案例《民事裁定书》的意见，对于事实施工合同关系是否形成，或者说发包人对挂靠情况是否“明知”的事实，承担举证责任的主体应为挂靠的实际施工人。法院在对发包人“明知”这一事实真伪难辨的情况下，通常会推定发包人不知情，从而认定挂靠的实际施工人只能通过被挂靠企业主张权利。所以，挂靠的实际施工人从介入工程项目之初就要有强烈的证据意识。在工程招标阶段其应注意保存参与接洽、谈判、以自己名义交纳保证金等相关证据。在订立合同阶段，其应注意保存与发包人协商确定施工承包方式、合同价款、工期、质量等关键实质性内容的证据。在施工阶段，其应注意保存自主组织施工、自己采购施工材料、租赁设施设备、自付工人工资、自负盈亏、发包人给实际施工人帐户直接拨付工程进度款、实际施工人自付行政管理部门罚款等证据。当然，上述证据还应排除被法院认定是实际施工人系被挂靠企业员工的职务行为的可能和怀疑。
挂靠的实际施工人只有通过上述直接证据证明其与发包人之间已建立了互相认可和信赖的意思表示，并且挂靠实际施工人与发包人已经全面实际履行了被挂靠企业与发包人之间的施工合同，这样才能形成事实上的权利义务关系。挂靠的实际施工人也就找到了直接向发包人主张合同权利的出路。
施工挂靠是建设领域的顽疾，其产生有多种原因，要彻底根治还任重道远。对挂靠现象我们要一分为二的看待，既要依法依规对挂靠实际施工人进行批评教育、行政处罚，另一方面对其应有的民事权益也要予以充分保护。取予有度，赏罚分明才是社会法制进步的标志。
本文作者
段彦峰，山西金贝（临汾）律师事务所资深律师，长期致力建设工程法务研究，先后发表了《房屋征收中引入议价购买程序之初探》、《建设工程项目业主反索赔问题探析》、《建设工程质量违约纠纷诉讼时效问题浅析》、《PPP项目公司特殊性刍议》等文章。长期担任政府建设行政管理部门法律顾问，参与了临汾市涝洰河生态建设润州园工程（PPP）项目、临汾市垃圾焚烧发电PPP项目等协议书的谈判、修订和审核工作，为政府重大工程项目建设提供了法律服务，被业内誉为“专家型律师”。
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