撰文 | 刘虹霞 蒋雨轩律师
近年来A股市场散户化特征显著，部分投资者因缺乏专业能力、时间精力而试图通过“委托炒股”来快速获利，催生了代客理财市场的野蛮生长。据统计，2023年证券业协会通报的代客理财投诉案例超1200起，涉及金额逾50亿元。一些金融从业人员“营造专业形象”利用客户信任，以“保本高收益”“内幕消息”等为噱头招揽客户，从自己工作服务的客户入手，甚至通过社交平台组建“炒股群”的方式开展业务，形成灰色产业链。这种代客炒股的行为所导致的亏损又应该由哪些主体承担责任是值得我们探讨并明确的法律问题。
一
代客炒股的禁止性规定
根据《证券法》第135条和《证券期货经营机构及其工作人员廉洁从业规定》，证券经纪人、投资顾问、基金经理等持牌从业人员均被明确禁止接受客户全权委托、代理操作证券账户或承诺收益。此外，《证券基金经营机构董事、监事、高级管理人员及从业人员监督管理办法》进一步规定，从业人员不得以任何形式与客户约定利润分成，或使用客户账户从事证券交易。《中国证券业协会执业规范》亦将代客理财列为“严重违规行为”，违者或将被终身禁业。
二
代客炒股的常见表现形式
01
账户借用型：投资者将账号及密码提供给从业人员，由从业人员直接操作客户账户，自行输入密码自由买进卖出；
02
全权委托型：与客户以书面或者口头方式签订“委托理财协议”，将资金转入从业人员指定账户，交由从业人员自行操作，约定投资收益分成比例；
03
变相通道型：通过亲属账户、私募产品、理财产品嵌套等方式规避监管。
三
违规代客理财，从业者可能面对行政处罚
对于违法违规代客理财的行为，相应监管机关有权依照其监管职能主动进行处理。但基于代客理财的实施方式比较隐蔽，投资者等知情人掌握相关人员的违法行为后也有投诉的权利，更多的是由投资者收集证据后主动投诉，从而触发中国证券监督管理委员会的调查程序。
根据《证券法》第二百一十条之规定，行政处罚措施包含：（1）责令改正；（2）给予警告；（3）没收违法所得（4）罚款（违法所得一倍以上十倍以下，没有违法所得的处以五十万以下罚款）；（5）没收违法所得。
行政投诉立案后，监管机关在调查阶段可依职权调取交易后台数据、比对操作站点的MAC地址、调取登录设备IP、履行职责对证券公司、证券从业员做询问笔录等，上述数据资料投资者是无法依靠自身获取的，因此通过行政投诉取得《处罚决定书》可为后期起诉委托理财纠纷提供更多证据支撑。
案例一：中国证券监督管理委员会上海监管局行政处罚书沪［2023］36号
2023年上海监管局发布处罚决定，对上海证券有限责任公司某证券营业部（以下简称上海证券某营业部）从业人员汪某某私下接受客户委托买卖证券、借他人名义持有、买卖股票的违法行为进行处罚。上海监管局调取了有关证券账户委托交易流水、相关银行账户资料、相关人员询问笔录等证据，最终认定汪某某作为证券公司的从业人员私下接受客户委托买卖股票的行为违反了《证券法》第一百三十六条第二款相关规定，构成《证券法》第二百一十条所述“证券公司的从业人员违反本法第一百三十六条的规定，私下接受客户委托买卖证券的”情形。汪某某作为证券公司的从业人员，借冼某某证券账户持有、买卖股票，违反了《证券法》第四十条第一款相关规定，构成《证券法》第一百八十七条所述“法律、行政法规规定禁止参与股票交易的人员，违反本法第四十条的规定，直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票或者其他具有股权性质的证券的”情形。决定一、对私下接受客户委托买卖证券事项，对汪某某责令改正，给予警告，并处以25万元罚款。二、对借他人名义持有、买卖股票事项，对汪某某责令依法处理非法持有的证券，并处以10万元罚款。该案例中虽汪某某虽没有因为违法行为获利，但仍被监管机关处以大额罚款。
四
违规代客理财可能面对民事赔偿
除受行政处罚外，如上述从业人员因违法代客理财造成投资者损失的，投资者还有权要求其赔偿。对于因违法代客理财的从业人员，在被投诉举报之后通常会采取离职甚至注销执业证的方法“一走了之”，但民事赔偿责任亦无法逃脱。
案例二：（2024）云01民终2821号
裁判要旨：期货从业人员以个人名义接受委托人全权委托进行交易，是期货行业相关法律监管规定严格禁止的行为。基于期货行业和期货从业人员的金融行业特性，期货从业人员违反从业禁止性规定以个人名义接受委托进行理财的行为，系扰乱金融市场秩序的行为，应属无效，由此订立的委托理财合同亦属无效。造成损失的，应根据各方的过错对损失进行分担。违规的期货从业人员作为专业从业人员具有更高的专业认知能力，应承担主要过错责任；炒股本身就具有一定风险，不存在稳赚不赔的情况，即使委托人自己操作账户情况依然一样。委托人因明知期货从业人员不得接受客户全权委托而仍然进行委托，其自身亦存在过错，应承担次要过错责任。案情摘要：原告李某在某某证券股份有限公司昆明证券营业部开户后，肖某为该单位员工，先后担任客户经理、投资顾问等职位。肖某服务李某过程中，私下接受客户李某的委托买卖证券，2015年6月1日至2019年8月14日，使用李某名下证券账户买卖多只证券，累计交易总金额.03元，2015年6月1日原告投入本金元，至2019年8月14日，该账户的资产总额为.55元，本金损失金额为.45元。肖某顼未取的违法所得。
法院判决：一、由被告肖某顼于本判决生效之日起十日内赔偿原告李某人民币.87元；二、驳回原告李某的其他诉讼请求。
本案中，证券从业人员承担了投资亏损的60%。根据类案检索对比，证券从业人员的承担损失的比例在50%-70%之间。
五
违规代客理财可能涉嫌刑事犯罪
有部分从业人员被投诉后离职，肆意联系工作中认识的原客户，甚至在网络平台公开宣传招揽投资者，以及开设公司经营以上业务。利用客户信任收取客户投资款代客理财，承诺保底收益或者高额利润回报，以为不在行业内即为法外之地，殊不知其行为可能涉嫌刑事犯罪。
（1）非法经营罪
按照《刑法》第225条第三款之规定，属于“未经国家有关部门批准经营证券、期货、保险业务”达到情节严重，扰乱市场秩序标准的，可以以非法经营罪论处。
（2）非法集资类犯罪
最高人民法院出台的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 2 条第 9 项规定“以委托理财的方式非法吸收资金的，应当认定为变相吸收公众存款，以非法吸收公众存款罪定罪处罚”。
对投资者而言，委托证券从业人员代其炒股看似是专业、方便的捷径，实则暗藏法律雷区，同时还会有血本无归的风险。证券从业人员不突破合规底线，投资者要坚守“不懂不投”的原则，投资者因违规的委托理财受到损失时，也应思考如何更好的保护自己的合法权益。
刘虹霞 律师
重庆百君（成都）律师事务所高级合伙人，四川大学经济法学硕士。执业领域：公司法、公司收并购类律师服务、民商事纠纷解决、经济类刑事辩护、债券融资类律师服务
蒋雨轩 律师
重庆百君（成都）律师事务所专职律师，执业领域：知识产权法、民法、公司法、金融债券
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